漯市监综处罚〔2022〕73号
漯河市市场监督管理局
行政处罚决定书
漯市监综处罚〔2022〕73号
当事人：河南钟情广告有限公司
主体资格证照名称：营业执照
统一社会信用代码：914101057631203266
住所：郑州市纬一路1号
法定代表人姓名：韩令长
2021年11月16日，本机关接河南省市场监督管理局《指定管辖通知书》，指定本机关管辖河南广播电视台法治频道（以下简称河南法制频道）在传统媒体上发布违法广告。经调查，广告发布者是河南天乐电视传媒文化演艺有限公司（已作出行政处罚），按照省局《指定管辖通知书》要求，对广告经营者河南钟情广告有限公司一并调查处理，经局领导批准，本机关于2022年5月12日立案调查。
经查，当事人与河南天乐电视传媒文化演艺有限公司签订《广告发布排期表》，在法制频道代理发布2条违法广告，其广告内容违法情形如下：
1. 2021年7月9日，当事人代理山东健康源生物工程有限公司“五轮生阳方 辅酶Q10”保健食品广告，在法治频道发布1条次，广告主要含有“患者：这我现在用五轮生阳方已经喝了有4个月了，这Q10我也吃了有3个月了，感觉太好了，现在走路我这腰不疼能直起来了”等内容，当事人收取山东健康源生物工程有限公司800元。
2. 2021年9月20日，当事人代理中美华医（河北）制药有限公司“欣奥通国药双脑通”非处方药广告，于2021年10月9日在法治频道发布1条次，广告主要含有“患者：这个国药双脑通，手和脚都好使了”等内容，当事人收取中美华医（河北）制药有限公司广告费700元。
本案调查终结，自审查立案以来整个程序均按法律规定进行，程序合法。
上述事实，主要有以下证据证明：
证据一、河南省市场监督管理局下发的《指定管辖通知书》2份，证明案件线索的来源及我局具有管辖权的事实；
证据二、《行政处罚决定书》2份，证明已对广告发布者作出行政处罚的事实；
证据三、当事人提供的营业执照复印件及《授权委托书》各1份。证明当事人法定的经营资质和责任能力以及代理人合法有效的代理资格。
证据四、当事人提供的《排期合同》2份、《排期表》2份、收款收据2份，证明当事人代理发布广告时间、收取广告费金额的事实；
证据五、当事人提供的广告文字脚本2份，证明当事人的违法事实；
证据六、询问笔录1份，且经过被委托人逐一核对并签字确认，证明了当事人从事代理发布违法广告的事实；
证据七、现场笔录1份，证明当事人在传统媒体发布广告的事实；
证据八、经查询国家企业信用信息系统当事人行政处罚信息截图打印件，证明当事人无行政处罚的事实。
2023年4月4日，本机关向当事人送达了漯市监综罚告字〔2022〕第73号《漯河市市场监督管理局行政处罚告知书》，将拟作行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容及当事人依法享有的权利告知了当事人。当事人在法定期限内未向本机关提出听证、陈述、申辩要求。
本局认为，当事人代理发布上述违法广告，违反了《中华人民共和国广告法》的以下规定：
一、当事人在代理发布的第1条违法广告中，涉及疾病预防、治疗功能的用语的行为，违反《中华人民共和国广告法》第十八条“保健食品广告不得含有下列内容：（一）表示功效、安全性的断言或者保证；（二）涉及疾病预防、治疗功能”之规定，构成代理发布违法广告行为。
二、当事人在代理发布的第2条违法广告中，患者名义推荐的行为，违反《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第十一条：“药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告不得违反《中华人民共和国广告法》第九条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条规定，不得包含下列情形：（二）使用科研单位、机构、行业协会或者专家、学者、医师、药师、临床营养师、患者的名义或者形象作推荐、证明；”之规定，构成代理发布违法广告行为。
在案件调查过程中，当事人能够积极配合调查，如实陈述违法事实，当事人的行为社会影响、危害较小，经查询国家企业信用信息公示系统当事人以前无行政处罚信息，无从重行政处罚情形。参照《河南省市场监督管理行政处罚裁量权适用通则》第十条第一款“有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（一）积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的；（二）违法行为轻微且社会危害性较小的”之规定，认定当事人行政处罚裁量等级为从轻处罚。
参照《河南省市场监督管理行政处罚裁量基准》依据《广告法》第五十八条第三款规定实施的行政处罚，从轻处罚裁量基准：“没收广告费用，并处广告费用1倍以上1.6倍以下罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处10万元以上13万元以下罚款”之规定。
依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第三款：“广告经营者、广告发布者明知或者应知有本条第一款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件”之规定。
综上所述，当事人代理发布违法广告，社会影响、危害较小，且近期疫情频发，经营困难，根据当事人的违法事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，经我局研究决定，责令当事人停止发布违法广告，并对当事人作出如下行政处罚：
（一）对当事人代理发布的第1条违法广告行为，没收广告费用800元，处以广告费用1倍罚款，计800元；
（二）对当事人代理发布的第2条违法广告行为，没收广告费用700元，处以广告费用1倍罚款，计700元；
以上没收广告费用合计1500元，罚款合计1500元；罚没款总计3000元。
当事人应当自收到本处罚决定书之日起十五日内，到中国银行股份有限公司漯河分行营业部（账户：漯河市财政局财政专户；账号：262404678081004）缴纳罚款。当事人逾期不履行行政处罚决定的，本局将依照《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，加处罚款的数额不得超出罚款的数额；……（四）依照《中华人民共和国行政强制法》的规定申请人民法院强制执行”的规定处理。
如不服本行政处罚决定，可在接到本行政处罚决定书之日起六十日内向漯河市人民政府申请复议，也可在接到本行政处罚决定书之日起六个月内依照《中华人民共和国行政诉讼法》直接向漯河市源汇区人民法院提起行政诉讼。当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行。
二0二三年四月十四日
（市场监督管理部门将依法向社会公开行政处罚决定信息）
本文书一式五份，一份送达，一份归档，两份上报，一份办案机构留存。