漯市监综处罚〔2022〕72号
漯河市市场监督管理局
行政处罚决定书
漯市监综处罚〔2022〕72号
当事人：河南达之惠信息科技有限公司
主体资格证照名称：营业执照
统一社会信用代码：91410105MA45P5MW03
住所：郑州市金水区姚砦路133号12号楼29层2904室
法定代表人姓名：梅文龙
2021年11月16日，我局接河南省市场监督管理局《指定管辖通知书》，指定我局管辖河南广播电视台电视剧频道（以下简称电视剧频道）、河南广播电视台都市频道（以下简称都市频道）在传统媒体上发布违法广告。经调查，广告发布者是河南天乐电视传媒文化演艺有限公司（已作出行政处罚），按照省局《指定管辖通知书》要求，对广告经营者河南达之惠信息科技有限公司一并调查处理，经局领导批准，本机关于2022年5月12日立案调查。
经查，当事人与河南天乐电视传媒文化演艺有限公司签订《广告发布排期表》，在电视剧频道、都市频道代理发布3条违法广告，其广告内容违法情形如下：
1. 2021年7月，当事人代理吉林省绳氏堂药业有限公司“三一方”非处方药广告，分别于2021年7月10日、8月8日在河南电视剧频道发布8条次，广告主要含有“这个三一方最大的特点就是能够对糖尿病，和糖尿病的各种并发症，像心、脑、眼、肾，还有足、神经，它是标本兼治；三一方等对糖尿病眼病的效果真的是有特别快的效果；一份三一方一份关爱情，针对糖尿病合并的心脑肾眼足神经病变效果显著”等内容，当事人收取吉林省绳氏堂药业有限公司广告费4300元。
2. 2021年7月，当事人代理天津市河北区匠年坊百货销售中心“量子三通枕”普通商品广告，于2021年7月8日在河南都市频道发布2条次，广告主要含有“量子三通枕，持续释放负氧离子，强大的舒曼生命磁场，还原巴马生态环境，在睡眠中康复；量子三通枕，天地通肾脾合，内外同调，攻克老慢病”等内容，当事人收取天津市河北区匠年坊百货销售中心广告费1200元。
3. 2021年10月，当事人代理长春邦尔生物工程有限公司“棠力停”医疗器械广告，于2021年10月19日在河南电视剧频道发布6条次，广告主要含有“患者：内服加外抹，见效真快”等内容，当事人收取长春邦尔生物工程有限公司广告费3000元。
上述事实，主要有以下证据证明：
证据一、河南省市场监督管理局下发的《指定管辖通知书》2份，证明案件线索的来源及我局具有管辖权的事实；
证据二、《行政处罚决定书》2份，证明已对广告发布者作出行政处罚的事实；
证据三、当事人提供的营业执照复印件及《授权委托书》各1份。证明当事人法定的经营资质和责任能力以及代理人合法有效的代理资格。
证据四、当事人提供的《广告发布排期表》3份、收款收据3份，证明当事人代理发布广告时间、收取广告费金额的事实；
证据五、当事人提供的广告文字脚本3份，证明当事人的违法事实；
证据六、询问笔录1份，且经过被委托人逐一核对并签字确认，证明了当事人从事代理发布违法广告的事实；
证据七、现场笔录1份，证明当事人在传统媒体发布广告的事实。
证据八：国家企业信用信息系统查询当事人行政处罚信息截图打印件，证明当事人受到过2次行政处罚的事实。
2023年4月4日，本机关向当事人送达了漯市监综罚告字〔2022〕第72号《漯河市市场监督管理局行政处罚告知书》，将拟作行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容及当事人依法享有的权利告知了当事人。当事人在法定期限内未向本机关提出听证、陈述、申辩要求。
本局认为，当事人代理发布上述违法广告，分别违反了《中华人民共和国广告法》的以下规定，构成不同的违法行为：
一、当事人在代理发布的第1条违法广告中，涉及表示说明治愈率或者有效率用语及未取得《广告审查准予许可决定书》发布广告的行为，违反《中华人民共和国广告法》第十六条：“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容（一）表示功效、安全性的断言或者保证”；（二）说明治愈率或者有效率”及《中华人民共和国广告法》第四十六：“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布”之规定，构成代理发布违法广告行为。
二、当事人在代理发布的第2条违法广告中，涉及疾病治疗功能及使用与药品、医疗器械是混淆的用语的行为，违反《中华人民共和国广告法》第十七条：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械是混淆的用语”之规定，构成代理发布违法广告行为。
三、当事人在代理发布的第3条违法广告中，涉及使用患者名义推荐的行为，违反《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第十一条：“药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告不得违反《中华人民共和国广告法》第九条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条规定，不得包含下列情形：（二）使用科研单位、机构、行业协会或者专家、学者、医师、药师、临床营养师、患者的名义或者形象作推荐、证明；”之规定，构成代理发布违法广告行为。
在案件调查过程中，当事人能够积极配合调查，如实陈述违法事实，当事人的行为社会影响、危害较小，经查询国家企业信用信息公示系统当事人有被行政处罚2次的记录，有从重行政处罚情形情节。参照《河南省市场监督管理行政处罚裁量权适用通则》第十条“有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（一）积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的；（二）违法行为轻微且社会危害性较小的；”的规定和第十一条“有下列情形之一的，可以依法从重行政处罚：（四）因同一性质的违法行为受过刑事处罚，或者近一年内因同一性质的违法行为受过行政处罚的”规定及第十二条第三款：“当事人既有从轻或者减轻处罚情节，又有从重行政处罚情节的，应当结合案件具体情况综合考量作出决定”的规定，认定当事人行政处罚裁量等级为一般行政处罚。
参照《河南省市场监督管理行政处罚裁量基准》依据《广告法》第五十八条第三款规定实施的行政处罚，一般处罚裁量基准：“没收广告费用，并处广告费用1.6倍以上3倍以下罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处10万元以上13万元以下罚款”。
依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款：“有下列行为的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请”第（一）项：“违反本法第十六条规定发布医疗、药品、医疗器械广告的”；第（二）项：“违法本法第十七条规定，在广告内容中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的”；第（十四）项：“违反本法第四十六条规定，未经审查发布广告的”及《中华人民共和国广告法》第五十八条第三款：“广告经营者、广告发布者明知或者应知有本条第一款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件”之规定。
综上所述，当事人代理发布违法广告，社会影响、危害较小，且近期疫情频发，经营困难，根据当事人的违法事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，经我局研究决定，责令当事人停止发布违法广告，并对当事人作出如下行政处罚：
（一）对当事人代理发布的第1条违法广告行为，没收广告费用4300元，并处以广告费用2倍罚款，计8600元；
（二）对当事人代理发布的第2条违法广告行为，没收广告费用1200元，并处以广告费用2倍罚款，计2400元；
（三）对当事人代理发布的第3条违法广告行为，没收广告费用3000元，并处以广告费用2倍罚款，计6000元；
以上没收广告费用合计8500元，罚款合计17000元；罚没款总计25500元。
当事人应当自收到本处罚决定书之日起十五日内，到中国银行股份有限公司漯河分行营业部（帐户：漯河市财政局财政专户；帐号：262404678081004）缴纳罚款。当事人逾期不履行行政处罚决定的，本局将依照《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，加处罚款的数额不得超出罚款的数额；……（四）依照《中华人民共和国行政强制法》的规定申请人民法院强制执行”的规定处理。
如不服本行政处罚决定，可在接到本行政处罚决定书之日起六十日内向漯河市人民政府申请复议，也可在接到本行政处罚决定书之日起六个月内依照《中华人民共和国行政诉讼法》直接向漯河市源汇区人民法院提起行政诉讼。当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行。
二0二三年四月十四日
（本行政处罚决定信息将依法向社会进行公示）
本文书一式五份，一份送达，一份归档，两份上报，一份办案机构留存。