漯市监综处罚〔2023〕10-4号
漯河市市场监督管理局
行政处罚决定书
漯市监综处罚〔2023〕10-4号
当事人：漯河市源汇区艾福百货商行
主体资格证照名称：营业执照
统一社会信用代码：92411102MA9NL83MXN
住所：林俊红
经营者：林俊红
（案件来源及调查经过）2023年3月3日，我局执法人员在市场检查时，发现漯河市源汇区艾福百货商行工作间内摆放有广告宣传页，广告页上印有“艾灸的好处1、温经散寒：灸火的温热之力可以调畅气血运行，改善寒湿......痛经、腹泻等。2、扶阳固脱3、散结消淤调畅气机中医认为气得温则行，可以改善乳痈，气滞血淤型痛经......”等广告内容。通过现场检查和询问，漯河市源汇区艾福百货商行在今年3月1日开业试营业期间，以进店发放挂面、鸡蛋等方式向过路群众发送广告页，以吸引顾客进店体验所售商品“优迈思”牌电热垫无烟灸对体寒人的好处。当事人借宣传艾灸的好处，以达到推销自己所经营的“优迈思”牌电热垫等产品也有同样具有疾病治疗功能，该行为使用了医疗、药品、医疗器械相混淆的用语和疾病治疗功能的用语。涉嫌违反《中华人民共和国广告法》第十七条【禁止使用医药用语】“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”。经局领导批准，2023于03月04日立案，并指派刘凌霄、孙惠军对该案进行立案调查。
（案件事实）经查，经查，漯河市源汇区艾福百货商行（以下简称当事人）于2023年2月19日在手机淘宝“1369广告印务店铺”印制了10000份广告页，广告页制作费用共计600元。通过现场检查和询问，当事人2023年02月17日注册登记，2023年3月1日开始经营，所有商品无售出。自2023年3月1日起，当事人向过路群众发放宣传单，以进店送挂面、鸡蛋和进店体验所售商品“优迈思”牌电热垫的形式，吸引不明真相的群众前来体验，经查当事人商行内所销售的“优迈思”牌电热垫、只是一款普通电子加热器，执行标准：GB4706.1-2005。不是医疗器械，只是普通的电子加热器，是否具有与艾灸有同样的功效，当事人提供不出来任何科学证明。其发布的广告中使用了“温经散寒，改善寒湿痹痛对中气下陷导致的遗尿，崩漏，脱肛，急性腹痛吐泻，可以改善乳痈，气滞血淤型痛经的作用，涉及疾病治疗功能的用语。混淆医疗器械、药品与普通商品的区别，当事人以宣传艾灸的好处，达到推销自己的商品的目的行为，误导不明真相的消费者和患者。2023年3月7日我局向当事人下达了责令改正通知书（漯市监综责改［2023］10-4号），责令当事人立即停止发布违法广告。
鉴于广告经营者手机淘宝“1369广告印务”店铺的所在地是浙江省丽水市，我局将根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条规定，发函给浙江省丽水市市场监督管理局进行查处。
上述事实，主要有以下证据证明：
证据一、漯河市源汇区艾福百货商行营业执照复印件一份，经营者的身份证复印件，证明该商行的主体资格；
证据二、现场笔录一份，证明当事人违法事实；
证据三、广告页1张，证明该商行实施违法广告宣传的事实；
证据四、询问笔录一份，证明该公司违法宣传及广告费用以及违法主体的事实；
证据五、照片2张，证明执法人员现场检查的事实；
证据六、手机截图3份，证明当事人制作广告印制广告页费用的事实。
案件性质：综合上述调查证据，漯河市源汇区艾福百货商行发布违法广告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第十七条 “除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”之规定。构成发布虚假广告的违法行为。
自由裁量理由等其他需要说明的事项：经查询国家企业信用信息公示系统，当事人以前无行政处罚信息，无从重行政处罚情形。当事人行为 属初次违法，并具有《河南省市场监督管理行政处罚裁量权适用通则》第十条第一款“有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（一）积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的;（二）违法行为轻微且社会危害性较小”的情形，确定当事人裁量等级为从轻行政处罚。参照《河南省市场监督管理行政处罚自由裁量权基准》中，依据《广告法》第五十八条第一款（二）规定实施的行政处罚，责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用1倍以上1.6倍以下罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处10万元以上13万元以下罚款。
又参照《河南省市场监督管理行政处罚裁量权适用通则》第七条第四款“从轻行政处罚是指在依法可选择的处罚种类和处罚幅度内，适用较轻、较少的处罚种类或者较低的处罚幅度。其中，罚款的数额应当为从最低限到最高限这一幅度中30%以下的部分”。
处理意见及依据：根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款规定实施的行政处罚，“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（二）违反本法第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的”。
综上所述，根据当事人的违法事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，建议对当事人作如下行政处罚：罚款
1.责令停止发布广告；
2.处广告费600元1.5倍的罚款900元。 （行政处罚的履行方式和期限）当事人应当自收到本处罚决
定书之日起十五日内，将上述罚款缴至：中国银行股份有限公司漯河分行，帐户：漯河市财政局财政专户；帐号：262404678081004，开户行行号：104504063151，逾期不履行行政处罚决定的，本局将依照《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，加处罚款的数额不得超出罚款的数额；（二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖、依法处理或者将冻结的存款、汇款划拨抵缴罚款；（三）根据法律规定，采取其他行政强制执行方式；（四）依照《中华人民共和国行政强制法》的规定申请人民法院强制执行。”
（救济途径和期限）如你单位不服本行政处罚决定，可以在收到本行政处罚决定书之日起六十日内向漯河市人民政府申请行政复议；也可以在六个月内依法向漯河市源汇区人民法院提起行政诉讼。申请行政复议或者提起行政诉讼期间，行政处罚不停止执行。对行政处罚决定不服的，依法申请行政复议的期限为六十日，法律规定的申请期限超过六十日的从其规定；依法提起行政诉讼的期限为六个月，法律另有规定的从其规定。
漯河市市场监督管理局
2023年03月29日
（市场监督管理部门将依法向社会公开本行政处罚决定信息）
本文书一式 二 份， 一 份送达，一份归档。